Desde el inicio de la pandemia, el Real Decreto- ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, reguló una modalidad especial de ERTE de fuerza mayor, respecto al cual se reconocieron exoneraciones de cuotas de la Seguridad Social. A cambio la ya famosa Disposición Adicional Sexta de la norma mencionada reguló la cláusula de salvaguarda o mantenimiento del empleo como contraprestación a dicho beneficio.
El compromiso de mantener el empleo seis meses en su origen
La Disposición Adicional Sexta señala que “las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”. Por tanto, las exoneraciones de las cuotas de la Seguridad Social obligarán a la empresa a mantener el empleo de los trabajadores, al menos, seis meses, en este caso desde la reanudación de su actividad.
A lo largo de la pandemia, han sido diversos los Reales Decretos- leyes, en los que se han reconociendo exoneraciones de cuotas a la Seguridad Social, en distinto porcentaje, en origen solamente para los ERTE de fuerza mayor y luego extendiéndolos también a los ETOP, teniendo en común todos ellos las obligaciones de mantenimiento del empleo cuando la empresa se haya beneficiado de las mencionadas exoneraciones. Si, al principio, había muchas dudas sobre su aplicación, con las distintas regulaciones se han ido aclarando muchas, sobre todo en el sentido de la aplicación de sus excepciones.
Su aplicación actual desde el RDL 32/2021
Con vocación de permanencia, el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, ha vuelto a reconocer exoneraciones de cuotas y sus correspondientes compromisos de empleo a cambio de estos beneficios, dando redacción a una nueva Disposición Adicional, la número 44, de la Ley General de la Seguridad Social.
En todas las modalidades actuales de ERTE, se reconocen beneficios para las empresas en materia de exención de cuotas de la Seguridad Social y en todos estos casos están sometidas a la cláusula de salvaguarda del empleo Así, se reconocerá un 20% a los ERTES ETOP y sus prórrogas; un 90% a los ERTES de FM generales, elevándose a un 100% en la modalidad de impedimento y reduciéndose a un 80% (aminorada hasta un 40% o 50% para empresas de menos de 10 personas trabajadoras cuando no desarrollen actividades de formación); por último, los ERTES RED cíclicos van reduciendo el beneficio con el trascurso del tiempo (60% primeros cuatro meses, 30% los cuatro siguientes, y 20% los siguientes cuatro) y los sectoriales se exoneran un 40%, siempre que desarrollen actividades formativas para las personas trabajadoras en ERTE.
Situaciones excepcionales donde de forma expresa no se entiende que exista incumplimiento
De acuerdo con la nueva Disposición Adicional 44 de la LGSS hay que seguir manteniendo el empleo durante los seis meses siguientes, en esta redacción, a la finalización del período de vigencia del ERTE. No obstante, en su tenor reconoce ciertos supuesto en lo que no se califica de incumplimiento de la cláusula el hecho de que se reduzca la plantilla.
Expresamente se excluye los siguientes supuestos: la extinción por despido disciplinario cuando sea declarada como procedente; en caso de dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora; el caso del fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido, sino una interrupción de la prestación de servicios; cuando los contratos temporales se extingan por finalización de su causa, o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
Si las circunstancias enumeradas son claramente motivos por lo que no se entiende incumplida la cláusula de salvaguarda del empleo, sin embargo, hay otras que causan ciertas dudas. Así, en primer lugar, se plantea, qué ocurre cuando el despido se reconoce como improcedente en sede de conciliación previa o, dicho de otro modo, se entiende que siempre es necesario el ejercicio de la acción judicial para que se interprete que el despido procedente no es causa de incumplimiento de la condición analizada; qué acaece en otros supuestos de extinción del contrato por voluntad de la persona trabajadora (por ejemplo, en caso de movilidad geográfica, modificación sustancial o extinción por incumplimiento del empresario); o cómo se interpreta a estos efectos la extinción por causas resolutorias válidamente consignadas en el contrato.
La jubilación de la persona trabajadora
Por causas obvias, se ha entendido de forma expresa que no existe incumplimiento en caso de incapacidad o fallecimiento de la persona trabajadora. De forma expresa, se ha recogido en la Disposición Adicional 44ª que, en el supuesto de jubilación de un trabajador, no se entiende incumplido el compromiso de mantenimiento de empleo.
El interrogante surge sobre si cuando la norma indica que se entiende que no existe incumplimiento del compromiso cuando un trabajador se jubila se refiere a la jubilación ordinaria o a cualquier modalidad de jubilación.
Si la jubilación es anticipada, puede ser voluntaria o involuntaria.
En el caso de la primera, en la jubilación anticipada involuntaria, no se puede acceder a ella más que en supuestos de restructuración empresarial (básicamente, despido objetivo o colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción; muerte, jubilación o incapacidad del empresario/extinción personalidad jurídica; y extinción contrato por fuerza mayor). Ninguna de estas causas, salvo la muerte o incapacidad del empresario se puede entender como base de un incumplimiento de la cláusula de mantenimiento del empleo. Además, se demandan seis meses inscritos como demandantes del empleo como requisito de acceso a este tipo de jubilación. Por lo tanto, no se exonera a la empresa del cumplimiento de la cláusula de empleo, sobre todo teniendo en cuenta que todas estas circunstancias tienen directamente su origen en esta.
Respecto a la segunda, es posible que cualquier persona que tenga dos años antes de edad legal de jubilación, siempre y cuando tenga una cotización mínima de 35 años y obtengan una pensión superior al 125% de la pensión mínima determinada según la edad del jubilado y de los miembros de su familia, se jubile de forma anticipadamente. Como es una opción que depende de forma absoluta de la decisión de la persona trabajadora, se entiende que la expresión jubilación, como causa de excepción, también se extiende a jubilación anticipada voluntaria.
Asimismo, puede surgir la duda de que ocurre en caso de jubilación parcial, cuando el trabajador ha acumulado el tiempo de trabajo, y aunque sigue vigente el vínculo contractual, ya no desarrolla actividad laboral. En este caso, como la empresa tiene que seguir cotizando un 100%, con independencia de que incluso el trabajador haya agotado el tiempo de trabajo, en ningún caso, se incumplirá con el mandato de la cláusula de mantenimiento del empleo, dado que se seguirá contribuyendo al sistema. Cuando el trabajador jubilado parcialmente pase a hacerlo de forma total, estaremos al igual que en el supuesto de jubilación ordinaria.
La jubilación del empresario
Como nada señala la norma, se planteó que ocurría en el supuesto de que quien se jubilase fuera un empresario físico, cuando no hay continuación del negocio por los herederos. Como en la Disposición Adicional 44ª se reconoce que la jubilación de la persona trabajadora no es causa de incumplimiento, se planteó si se podría aplicar idéntica conclusión al empresario persona física.
No obstante, parece que es distinta la solución al caso de jubilación de la persona trabajadora, de acuerdo con el Criterio de la Dirección General de Trabajo de 29 de abril de 2020 (Referencia DGT-SGON-919CRA).
El criterio mencionado resolvió señalando que, en el caso de jubilación del empresario, este conocía ya en el momento de beneficiarse de las exenciones, que se iba a jubilar próximamente y, sin embargo, asumió el compromiso de mantenimiento del empleo, sabiendo que no iba a poder cumplirlo. En la misma línea, se podría argumentar en el supuesto del trabajador jubilado, dado que el empresario podría haber previsto que, dada su edad, el trabajador iba a jubilarse próximamente.
De todos modos, a tener de los establecido en el Criterio de la Dirección General de Trabajo será responsable de las deudas generadas por el incumplimiento, sin que se puede utilizar esta circunstancia como de las que eximen del incumplimiento. Así, o bien tendrá que continuar trabajando seis meses más o bien tendrá que devolver las cuotas que se exoneró, a lo que habrá que sumar los recargos y el interés del dinero.
Economista
Fundador del despacho hace más de 35 años.
Licenciado en Económicas por la Universidad de Alicante.
